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我国国有企业并购重组的法律问题研究(下)

时间:06-12-24 17:27:40 来源:东莞律师网 浏览: 发送给好友

四、建立健全国有企业并购重组法律体系的立法建议

    (一)制定《企业并购法》

    企业并购是企业法人在平等自愿、等价有偿基础上,以一定的经济方式取得其他企业法人产权的行为,它必须用法律来严格规范。企业并购的程序、方式及善后处理措施等,都属法律的调整范畴;自愿、平等有偿等并购原则,也是企业并购必须遵守的法律原则。以法律的形式将这些东西固定下来,是规范并购行为的必然要求。目前我国的企业并购行为比较混乱,尽管有《暂行办法》等作指导,但毕竟很不完备,且缺乏足够的权威性,难以规范复杂多变的并购行为。企业并购的新秩序必须建立在法制基础上,必须是开放的,是政府与公司可以监督、检查的。企业并购必须有统一的法律可依。如果并购企业或被并购企业都从本位出发,各行其是,那就谈不上企业并购的秩序了。 在企业并购中,政府的指导作用,产权的合理转让,资产、资金的流向,都要适应发展时常经济新秩序的需要。要把企业并购的新秩序逐步用法律的形式确立起来,以减少各种漏洞、混乱和摩擦,使秩序的规范体现为法律的规范,从而减少直至消灭旧体制下行政横加干预和并购过程中的不合理、不合法问题,这就是《企业并购法》的历史使命。它是调整企业并购的“根本大法”,应在现行《暂行办法》的基础上有重大突破。它主要应包括以下内容:(1) 企业并购的宗旨,原则,政府在并购中的职权、职责;(2) 企业并购主体。这里应明确将非国有企业包括在内,应该说一切企业形态都应具有并购的主体资格。(3) 企业并购程序;(4) 企业并购合同;(5) 并购中的资产评估,产权归属,财政税收管理;(6) 职工安置;(7) 法律责任;(8) 涉外企业并购中的法律适用;(9) 附则; 应该指出的是,上述基本法的规定与我国现行的公司法,证券法的规定并不矛盾,因为后二者可视为企业并购的特殊法,只要不与基本并购法相抵触,可以有自己特别的规定。 

   (二)完善企业法对并购的规制

    1、完善《全民所有制工业企业法》。现行的《全民所有制工业企业法》只对企业合并的批准、合并时的债权、债务清理、合并的登记作了笼统性规定,操作性不强。因而有必要在修订该法时,把有关并购的规范具体化。    

    2、完善《公司法》有关公司并购的法律规定。根据《公司法》第188条的规定,公司在发生合并或分立,应向公司登记机关办理有关登记。由于企业并购包括了合并、收购、控股及合营等具体形态,而收购、控股及合营的实施均要履行企业登记手续,同时随着我国国有企业改制工作的全面展开,在我国市场中运行的大中型以上的企业大多采用了公司这一形式,因此值得借鉴。 公司并购的实质在于公司控制权的转移,公司法对并购的规制也主要是围绕这一目的进行的。而在公司控制权转移过程中,由于大股东所持股份较多并对公司决策产生实质性影响,因而难以避免他们会滥用资本多数决定原则损害中小股东的利益,为此发达国家的公司法一方面在强调大股东或董事对公司和小股东的信义义务的同时,更着重设置一些特别的权利赋予中小股东行使,以更好地保护中小股东的利益。

    这些特别的权利主要是:(1) 股份买取请求权。是指公司股东大会通过某些重大决议如有关公司控制权的转让、公司增资或减资、公司合并或分离、公司组织形式变更以及公司宗旨变更等,以致会实质性地改变、限制甚至取消部份股东的权利或增加股东的义务时,赋予持反对意见的少数股份股东请求公司以合理的价格买回其所持股份的权利。我国公司法无此方面的规定,从保护小股东利益出发,应赋予股东股份买取请求权。

    (2) 累积投票权。是指在股东大会选举两名以上董事和监事时,股东所持的每一股份都拥有与当选的董事和监事总人数相等的投票权,股东既可以把所有投票权集中选举一人,亦可以分散选举数人,最后按得票数之多寡决定当选董事和监事。股东的累积投票权,可以有效地保障少数股东将代表其利益和意志的代表人选入董事会和监事会,这是小股东行使直接投票权所无法比拟的。所谓直接投票,是指股东依一股一票表决权所得的投票权平均地投给自己提名的候选人。如假设某公司候选的董事席位为3个,股东甲持有20股该公司股票,则甲为自己提名三位候选人,并为自己的候选人每位均投20票。采用此种方法,意味着如果股东所持有的股份不足半数,就可能连一个董事席位都得不到,从而董事会就可能成为持有过半数股份的股东的"一言堂",这显然不利于对小股东的保护。而采用累积投票,股东每拥有一股份,便获得与候选的董事、监事职位总数相同的投票权,从而股东可以依自己所持有的股份数与候选职位总数的乘积所获得的累积投票权,在候选人数范围内决定自己提名的候选人数并予以投票。以上述假设为例,股东甲可累积的投票权为60票,甲可以只为自己提名一位候选人,并将累积的60票全投给该候选人。此时若另有股东乙,持有50股该公司股票,则其所累积的投票权为150票,如果其想控制董事会,往往就会为自己提出三位候选人并将累积投票投给他们,则每一候选人的票为50票 ,依得票多数者胜出规则,则乙只能获得两个席位,而甲也可获得一个席位。可见实行累积投票对小股东是非常有利的,它可使公司董事会中有小股东的代言人,从而对董事会多元化,发扬公司内部民主有着重要意义。从美国各州的公司立法看,对累积投票权有"选择得权法"和"选择弃权法"两种立法体例。我国公司法对此并未作出规定,诚属立法一大空缺,从保护小股东的基本理念出发,我国公司法应明确赋予股东以累积投票权,在立法体例上应采用法定主义,即公司法明文予以规定股东享有此项权利,并不允许以公司章程或股东大会决议排除。因为由于公司章程的制定或股东大会决议往往被大股东操纵,如果允许以之排除,无异于将小股东的累积投票权任由大股东摆布,其后果不言自明。此外,鉴于累积投票中,候选人人数愈多,小股东能选出自己的候选人的可能性越大,而在我国又实行董事会和监事会并列的二元制,故公司法也有必要作出董事、监事一同选举的规定。以使累积投票权真正发挥实效。

    (3)股东大会召集权。股东大会一般由董事会负责召集,但在董事会一般由大股东操纵情况下,如果任由他们来行使股东大会尤其临时股东大会的权利,就难以避免大股东利用之来决议对自己有利的事项。为维护中小股东和公司的利益,大多国家公司法都赋予少数股份股东的股东大会召集权。从我国公司法来看,仅规定了少数股份股东的股东大会召集请求权,而对在董事会拒绝召集时,少数股份股东应享有的自行召集权未作规定,从而,少数派股东的股东大会召集请求权也就易被沦为一纸空文。对此,我国公司法应借鉴国外的公司法加以完善,即当公司董事会不依法召集股东年会或不依持有公司股份10%以上的股东请求而召集临时股东大会的,经过一定的时限,股东应有权自行召集股东大会或请求法院责令公司召开股东年会。

    (4) 请求法院宣告股东大会决议无效或予以撤销权。股东大会的决议有拘束公司及其机关的效力,故其本身应合法。如其本身不合法,就无从产生上述效力,此时即为决议有瑕疵。公司法应对不合法以的决议规定一定的救济手段,否则大股东便会肆无忌惮地操纵股东大会作出非法决议而侵害小股东的合法权益。股东大会决议不合法以有两种情况,一是内容的违法,即其所决议之事项违反法律或章程的规定,这种决议一般被视为当然无效,任何股东均有权主张其无效;二是形式的违法,即股东会的召集程序或决议方式违反法律或章程的规定,此种决议往往被视为可撤销的决议,股东可在一定期间内诉诸法院要求予以撤销。 

    (5) 派生诉讼权(Derivative Action),大陆法系法称为代表诉讼。是指在公司无正当理由拒绝或怠于通过诉讼追究侵害公司利益人的法律责任时,为了维护公司的利益,法律赋予具备法定资格的股东以自身名义代表公司对侵害人提起诉讼并追究其法律责任的权利。它是对股权的程序法的特别保护。据此,在有控制权的大股东为了自己的利益而不顾甚至侵害公司利益,并最终侵害其他股东的利益时,其它符合法律条件的股东具有该控股大股东提起诉讼,保护公司乃至股东的利益不受非法侵害。从我国公司法的有关规定来看,该法第111条规定:"股东大会、董事会的决议违反法律行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。"但依本规定股东享有的是直接诉权还是派生诉权抑或二者均有,法律没有进一步明确。从保护中小股东利益出发,我国公司法有必要建立股东代表诉讼制度。

    (三)完善规范并购行为方面的法律

    1、《证券法》需要完善之处

    收购行为方面的立法完善:(1)完善要约收购法律制度:要约收购又称标购,是上市公司收购中的一种典型手段。它是指收购人对持有目标公司股份的所有股东公开发出要约,对目标公司的所有股份或部分股份进行收购,以获取对目标公司控制权的行为。我国证券法第四章对要约收购的发起、收购要约的报告、公告、撤回和变更等作为相应规定,但对收购要约的内容以及对收购要约的承诺未作规定。要约收购作为收购人和目标公司股东进行证券交易的一种形式,实质上是双方的合同行为。依合同法的有关原理,要约的内容必须确定和完整。而我国证券法只规定上市公司收购报告书应该记载的内容,却对收购要约的内容未作要求,既不符合合同行为的一般要求,也不利于目标公司股东进行是否承诺的决策。所以证券法对此加以完善是必要的。此外,对于收购人的收购要约而言,只有经过目标公司股东的承诺,证券交易合同才成立。可以说承诺是上市公司收购合同中必经的最后的阶段,因而如何对要约作出承诺进行界定是很有必要的。遗憾的是我国证券法对收购要约的承诺并未作出规定。从完善收购要约制度出发,应对承诺作进一步的规定:首先是要明确何种承诺才是对收购要约的有效承诺。证券法规定所确定的"时间优先"原则来认定是不利于后作出承诺的股东的,有损证券市场的公正。对此,可采用按比例分配原则来解决即:假定拟收购的股份数额为100万股,而目标公司股东承诺的股份数额总和为200万股,此时每个个别股东的有效承诺数额就按其原来承诺数额的二分之一计为有效承诺。再次是赋予个别股东在要约期限届满前可撤销其个别承诺的权利。诚如上所言,目标公司的个别股东的承诺并不当然构成对收购要约的承诺,因而其理不应受收购要约承诺的约束。并且在收购人发出收购要约之后,往往还有其它也希望投资目标公司的竞争者出现,他们的出价通常也会更高,在此种情况下,给予过早承诺的个别股东撤消其原来承诺,允许其重新选择的权利,更有利于中、小股东利益的保护。    

   (2)完善协议收购法律制度:上市公司的协议收购,是指投资者在证券交易场所之外与目标(主要是持股比例较高的大股东)就股票价格、数量等方面进行私下协商,购买目标公司的股票,以期达到对目标公司的控股或兼并目的。我国证券法对协议收购的规定较为简单,需要加以完善的地方主要有:首先是协议收购的适用范围。从协议收购的特征来看,它不利于对公众投资者的保护。这是因为,协议收购往往只针对部份大股东,且在收购价格上每一笔交易可以各不相同,很难体现证券市场的公平原则;此外,协议收购一般是私下进行,有关信息在收购协议达成前一般不会公开,因而即使是法律要求在收购协议达成后公开信息,对中小股东来说也是很不利的。所以除英美等发达国家在特定情况下允许协议收购外,其它大多数国家的法律均不允许协议收购方式。我国之所以允许其存在,其主要目的是为解决国有股的流通问题。众所周知,我国上市公司的股权结构复杂,其中国有股(包括国家股和法人股)在上市公司的总股本中所占比例较大,但却不能和社会公众股一道上市流通,从而无法以要约收购方式来促进国有股份的流通。协议方式的确立正好给国有股份提供了一条有效的流通路径。不过也正是由于此, 我们说在我国应将协议收购方式的适用范围局限在国有股范围内,而不应将其适用范围扩大。也就是说,协议收购方式应该只是一种过渡形式,待国有股、社会公众股、A股、B股、H股等人为划分的股份而导致的市场割裂消除后,可以考虑只采用要约收购方式;其次,从英美国家有关协议收购的规定来看,在准许投资者在特定情况下可以协议收购上市公司的同时,通常规定协议收购不得在要约收购期间进行。这主要是为了防止投资者在要约收购期间内以高于要约的价格另外购入目标公司的股份,损害其他受约人的利益。而我国的协议收购制度欠缺此方面的规定,应予完善;再次,协议收购的信息披露方面,我国证券法第89条只规定了达成协议后收购人的书面报告和公告义务,但对公告的内容即信息披露的内容则没有明确规定,这显然更不利于对中小股东的保护,因而有必要进一步明确;最后,关于协议收购的进行程序,我国证券法也应如要约收购一样规定一套行之有效的程序,以保证协议收购的程序正义。

     2、证券权益披露方面     上市公司收购前的证券权益披露是上市公司收购制度中的一个重要组成部份,它是指任何人持有(直接或间接)一家上市公司发行在外的股份达到一定比例或达此比例后持股比例发生一定比例增减变化时,必须依法 披露其持股权益。证券权益披露能为中小投资者提供证券投资决策所需要的信息,从而有利于保护中小投资者的利益,所以各国证券法一般都规定有此项制度。我国证券法第四章"上市公司收购"对之也有所规定。不过与国外相关立法相比,在如下方面仍需完善: 

   (1)披露对象方面。在国外立法中,披露的对象不仅包括持有人持有的股份权益,还包括认股权证、可转换公司债券等证券权益。这是因为,从可转换债券的性质看,它具有转换为股票的功能,如果对其不要求披露,则收购人可通过秘密持有可转换债券的形式,逃避信息披露的法律规定而达到上市公司收购的目的。所以国外立法一般对可转换债券、股权证等证券权益都要求予以披露,以便投资者能作出理性的判断。而我国证券法明确规定的只有股份一种,显然有待补充。

    (2)披露内容方面。依据我国证券法第八十条的规定,披露的内容包括:①持股人的名称、住所;②所持有的股票的名称、数量;③持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比例的日期。而从英美国家相关法律的规定来看,其要求披露的内容包括:①证券取得人的身份和背景;②取得证券的资金来源和数量;③证券交易的目的;④取得人拥有"受益所有权"的证券的数量;⑤与前述证券有关的合同、协议、谅解备 忘录或联系。可见,我国证券法没有要求义务人披露上述②、③、⑤项之内容,而这些内容恰恰对中、小投资者至关重要,是他们决定是否出卖还是继续保留股份所依据的主要信息资料,因此我国证券法应对之加以完善。

    3、应当规定间接持有制度和一致行动制

    我国证券法虽然对大股东报告制度作了规定,但是,没有解决长期以来困扰我国证券市场的“间接持有股份”和“一致行动”等问题。这一问题不解决,对于将来外资大举进入我国证券市场以后会产生许多问题。一致行动是各国收购立法重点监管的行为,过去我国对此没有明确规定,实践中经常出现通过一致行动规避有关法律规定的行为。我国证券市场上首起上市公司收购案——宝延风波,就是一起关联一致行动案。为此,《上市公司收购管理办法》在征求意见稿的基础上增加了强制性要求方面的内容。例如对股份持有人、控制人与一致行动人进行详细界定,并首次明确规定,进行上市公司收割的股份持有人、股份控制人、一致行动人,其所持有、控制被收购公司已发行的股份数量应当合并计算。 引人注意的是,随着一致行动人范围的扩大,《上市公司收购管理办法》实际上赋予了监管部门在认定一致行动上相当大的裁量权。只要被认定为一致行动,则其持有的股份在一致行动关系成立之日便必须由证券登记机构临时保管。保管期不得少于6个月,同时其持有的股份须合并计算来履行信息披露和强制要约的义务。因此,一致行动人持股29%的现象将可能有所减少,中小股东则能够了解到收购重组背后的实际控制人,对重组过程能够明明白白。 

    4、关于强制收购与强制收购豁免的问题 

    我国证券法规定通过证券交易所进行的要约收购如果持有一个上市公司的股份的30%时继续收购的,应当依法向该上市公司的所有股东发出收购要约。依据该规定,强制收购只适用于上市公司的要约收购,对于协议收购则不适用。证券法对此区分的主要理由是对上市公司进行协议收购的标的是非流通的国家股与法人股。而由于收购前与收购后该两类股票都不能流通,因此,协议收购对上市公司股价的影响不大。对其他股东利益的影响也不大,因此,没有要求收购方履行强制收购义务的必要。事实上由于国家股在公司中的权重较大。通过协议收购国家股一般很容易形成多数股东权,这对公司与股东而言都是非常重要的。特别是外资收购国家股或法人股到一定数量的股权以后,掌握了公司的控制权,外资的先进经验。技术乃至不良外资的许多恶意的目的都可能通过控制权在公司中得以实现。而且,我国现在已经允许合格的境外投资者 购买A股,那么外资在收购20%国有股权的基础上再购买20%~30%的A股,此时,外资实际上已经持有上市公司50%~60%的股份,而根据证券法的要求可以得到强制收购的豁免,对中小股东而言公平吗?当然对于外资收购国有股在特定情况下是可以实行强制豁免的,但区分的标准不是看其收购的股份是否流通。国外强制收购豁免的情形一般是:①股权为无偿取得;②持股人与目标公司合并;③因公司分离而使收购者取得股份;④持股人行使新股认购权而取得目标公司新发行的股份;⑤联属公司、关联人员之间正常的股权调整;⑥持股人主观上非故意而使其持股比例达到强制收购的比例,并承诺在一定时间内转让给无关联的人。但不能一概实行强制收购豁免。

    (四)制定《反垄断法》 

    竞争是市场的核心,是市场经济的本质特征,而垄断是跨国并购的必然结果。反垄断法所要达到的目的,就是促进和维护竞争,将竞争和垄断都维持在一个适度的水平。从这一角度看,反垄断法不仅有利于克服跨国并购国企的负面效应,同样也有利于克服国内并购的负面效应。 我国制定反垄断法主要应从两大切入点着手。首先是要反行政性垄断;其次,要反并购后的规模垄断。具体来说,建立与完善我国的反垄断制度特别要注意以下几个方面:

     1、慎重考虑反垄断法适用除外规定。西方发达国家的反垄断法这用于所有的垄断行为和经济部门,包括民航、电力、煤气、电信等自然垄断行业。对自然垄断行业,并非整体不适用反垄断法的例外,而是采取个案豁免。结合我国的国情恰当地规定反垄断的除外规定,是反垄断立法时应当解决的一个重要问题。在科学技术突飞猛进的今天,许多过去属于垄断的领域,现在已经丧失了其存在的基础。最明显的一个例子就是,世界各国都在逐渐放开对电信业的管制,允许自由竞争。对那些应当列入竞争的行业,如果在立法中仍将其作为反垄断的例外,就有可能使这些领域缺乏竞争而贻误迅速发展的良机。我国的反垄断法应当是全面的、适用于所有行业的。

     2、建立外资并购的反垄断报告制度。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第20条规定了外资并购的反垄断报告制度,该条规定主要是从投资规模或市场份额方面判断是否可能构成垄断,如果达到规定的规模必须向商务部与国家工商行政总局报告。该报告制度可以作为将来反垄断法的内容之一。除投资规模或市场份额需要做出明确规定以外,还需要规定报告的受理时间、报告义务人、确定审核与批准的时间。

    3、建立外资并购的反垄断听证制度。《外国投资者并购境内企业暂行规定》没有规定 外资并购涉及垄断的听证程序。因此,在将来的立法中或修改案中建议规定,如果外资向境内上市公司参股或购买资产,一次性并购金额或一年内累计并购金额超过一定数额;或一年内项目累计超过一定数目;或在中国的市场占有率达到一定标准的,审批机关有权召集有关部门、机构和利害关系方,举行听证会,并在法定时间内作出裁定。如竞争企业、有关职能部门或者行业协会提出请求,也可以启动上述听证程序。

    4、外资并购的反垄断审查制度。这主要涉及反垄断的标准问题。标准实施的难点在于相关市场的界定问题。建议对相关市场的划分作出原则性规定,同时授权反垄断机关根据实际情况进行具体认定。在界定清楚相关市场后,经客观调查再确定该市场支配地位是否损害了相关市场的有效竞争。

     5、外资并购的反垄断法适用除外制度。反垄断的适用除外一般用于保护国有资本的合法垄断地位,允许外资启用该规则,意味着允许外资在一定程度上的垄断和限制竞争,这显然需要十分特殊的理由,建议对此规定要有较严格的审批制度。[10] 

    (五)完善与并购相关的法律制度

     1、完善劳动法及社会保障法方面的法规,维护职工合法权益。首先,可考虑在外资并购企业设立工会,通过相关立法,赋予职工某些对抗权利,明确并购方应承担的义务和责任,以维护职工合法权益。其次,改革我国长期以来国有企业为职工包办一切的特点,建立社会保障体系,实行社会保险金的社会统筹制度,将保障职能由企业内部转移至社会,从根本上把企业从社会只能中解脱出来。最后,针对国内的实际情况,有必要制定《并购企业职工辞退赔偿办法》,使职工利益得到切实保障,并使产权交易双方的谈判有据可依,并购方事先便能够对人员安置的可选办法,能够计算每种办法的费用,降低交易费用。

    2、制定《外资并购审查法》。目前,无论发达国家还是发展中国家都通过颁布专门的法律对外资进入及外资对企业控制权问题作出规定。我国目前还没有跨国并购审查的专门法律。 我国关于外资并购国有企业的审批制度要遵循国际惯例,运用有限度的自由核准制,用统一的法律法规来规范审批秩序,明确审批权限及审批标准,强化审批责任,简化审批手续,合理确定审批时限。因此,我国外资并购审查法应当包括以下内容: (1) 法律的宗旨 (2) 政府在并购中的作用:政策扶持,行政撮合&nbs

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